Conclusiones de la Comisión de la Alianza
que estudió las causas y consecuencias de la
interrupción del servicio eléctrico en áreas
de la Ciudad de Buenos Aires entre
el 15 y el 25 de febrero de 1999
BUENOS AIRES
8 de marzo de 1999
SUMARIO
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CONCLUSIÓN N° |
COMENTARIO |
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1 |
Hay defectos de origen en la privatización aprobada en 1992 |
se le otorgaron demasiadas ventajas a las concesionarias y se reservó poco poder para el estado. |
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2 |
El Estado no ha ejercido a pleno su deber de fiscalizar |
las autoridades no han mostrado vocación por usar ni los pocos instrumentos que reservaron para el estado. |
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3 |
No se han practicado controles preventivos
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el enre tenía la obligación de efectuar inspecciones y establecer controles de calidad en forma preventiva. |
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4 |
El ENRE no ha cumplido cabalmente su responsabilidad |
el ente no realizó mediciones necesarias, no aplicó multas que debió haber aplicado, y tuvo una actitud complaciente hacia las concesionarias. |
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5 |
El siniestro se produjo por impericia grave y negligencia |
el accidente fue causado por un empalme que se hizo sin observar las reglas del arte y en un ámbito donde faltaban elementales dispositivos de seguridad. |
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6 |
La responsabilidad de Edesur es objetiva |
la concesionaria no puede transferir su responsabilidad a sus contratistas. |
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7 |
La reparación impuesta por el ENRE es insuficiente |
al establecer una suma fija por día, el ente ignoró que el daño causado por un corte aumenta a medida que pasa el tiempo. |
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8 |
Los usuarios tienen derecho a la reparación integral |
Deben ser indemnizados por todos los daños y perjuicios sufridos, inclusive el lucro cesante. |
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9 |
La carga de la prueba debe ser invertida |
el usuario sólo tiene que estimar el daño (no probarlo) y, si edesur no está de acuerdo, tendrá que pagar y recurrir a la justicia. |
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10 |
El ENRE debe destrabar el expediente e impedir maniobras dilatorias |
el ente tiene que dar vista inmediata y completa de sus actuaciones para evitar "chicanas" que hagan perder tiempo. |
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11 |
Edesur debe indemnizar también a la Nación y a la Ciudad |
el estado nacional y la comuna fueron damnificados como usuarios y debieron incurrir en gastos para atender a los damnificados. |
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12 |
Si el ENRE tiene probado que hubo incumplimiento reiterado y grave, el Estado debe ejecutar la garantía |
si no hay duda sobre esto, corresponde "reprivatizar" edesur, sacando el paquete mayoritario de edesur a la venta. |
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13 |
En caso de duda, cabría recurrir a un arbitraje rápido |
si hubiera margen para que la ejecución de la garantía fuera cuestionada judicialmente, debe evitarse un "paso en falso": lo único que falta es que, en vez de cobrar, tengamos que pagar. |
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14 |
Si no se aceptara el arbitraje, quedaría cerrada toda instancia internacional |
al negarse al arbitraje, no quedaría pendiente instancia internacional y el estado podría solicitar una medida cautelar. |
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15 |
Debe cuidarse que las acciones penales no paralicen el resarcimiento y las otras medidas |
la iniciación de acciones penales prematuras podría impedir que se tomen medidas definitivas hasta tanto no termine la investigación penal. |
El Grupo de los Cinco decidió en su sesión del día 23 de febrero constituir una comisión de legisladores de la Alianza --asesorada por ingenieros eléctricos y especialistas en derecho administrativo-- a fin de estudiar las causas y consecuencias de la interrupción del servicio de Edesur S.A., que afectó a millares de usuarios en la Ciudad de Buenos Aires, entre el 15 y el 25 de febrero.
Documentos que tuvo a la vista la Comisión
La Comisión acumuló y examinó una voluminosa información, contenida en 1.365 fojas, que incluyó los siguientes documentos:
a) documentos sobre la concesión y la concesionaria
b) documentos sobre el ente nacional regulador de la electricidad (enre) y la calidad del servicio prestado por edesur S.A.
c) documentos sobre la interrupción del servicio que afectó a un área de la ciudad de buenos aires entre el 15 y el 16 de febrero de 1999.
Sobre esta base , y teniendo en cuenta los juicios de los distintos asesores, los legisladores que conformaron la Comisión han llegado a las siguientes conclusiones. Éstas se fundan en los elementos de juicio disponibles al momento de fijar posición y podrían ser modificadas por elementos nuevos, si los hubiere, durante las actuaciones administrativas y judiciales en curso.
La Comisión estuvo integrada por los siguientes legisladores: Senador Pedro Del Piero y Diputados (por orden alfabético) Darío Alessandro, José Caferatta Nores, Rafael Flores (Coordinador), Federico Storani (Presidente del Bloque de la UCR), Rodolfo Terragno (Coordinador) y Marcelo Vencentini. Fueron consultados los profesores de Derecho Rafael Bielsa, Ricardo Gil Lavedra, Agustín Gordillo y Humberto Quiroga Lavié. También fue consultada la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional de La Plata. Asesoraron a los legisladores Nana Bevilaqua y Jorge Gaggero. La secretaría administrativa de la Comisión estuvo a cargo de Juan Szymankiewcz.
CONCLUSIÓN N° 1
Hay defectos de origen en la privatización aprobada en 1992
se le otorgaron demasiadas ventajas a las concesionarias y se reservó poco poder para el estado
Antes de entrar en el análisis de la puntual interrupción del servicio, conviene destacar que este incidente ha venido a poner en evidencia:
CONCLUSIÓN N° 2
El Estado no ha ejercido a pleno su deber de fiscalizar
las autoridades no han demostrado vocación por usar ni los pocos instrumentos que reservaron para el estado
La debilidad del Estado frente a los incumplimientos también es, hasta cierto punto, consecuencia de una deficiente privatización. A la cual se agrega una apreciable negligencia oficial. La ley y el contrato de concesión contienen normas inferiores a las que correspondería, pero aun así autorizan, regulaciones y controles más eficaces
Estamos, por lo tanto, frente a dos problemas:
CONCLUSIÓN N° 3
No se ha practicado controles preventivos
el enre tenía la obligación de efectuar inspecciones y establecer controles de calidad en forma preventiva
Durante las polémicas públicas a las cuales dio origen la interrupción del servicio, funcionarios del ENRE sostuvieron que el ente no está facultado para ejercer sobre las concesionarias y sus instalaciones un control preventivo. Aseguraron que la ley y los reglamentos sólo le otorgan al ENRE poderes para aplicar sanciones ex post facto.
El estudio realizado por la Comisión demuestra que no es así. No obstante su debilidad, el marco regulatorio establece que:
CONCLUSIÓN N° 4
El ENRE no ha cumplido cabalmente su responsabilidad
el ente no realizó mediciones necesarias, no aplicó multas que debió haber aplicado, y tuvo una actitud complaciente hacia las concesionarias
Una larga lista de documentos acredita que la actuación del ENRE ha sido, particularmente en los últimos tres años, insuficiente e insatisfactoria. Según trascendidos, esto sería consecuencia de limitaciones que, de hecho, la Secretaría de Energía le habría impuesto. La Comisión no ha indagado al respecto, ya que su deber era analizar, objetivamente, si el ENRE en sí había cumplido o no con la función que le adjudica la ley. En ese sentido, ha podido observar lo siguiente:
CONCLUSIÓN N° 5
El siniestro se produjo por impericia grave y negligencia
el accidente fue causado por un empalme que se hizo sin observar las reglas del arte y en un ámbito donde faltaban elementales dispositivos de seguridad.
El siniestro se produjo en la subestación transformadora, Azopardo, que Edesur acababa de construir como cabecera de todo el sistema de 132 kV del área micro/macrocentro de la Ciudad de Buenos Aires.
Esta nueva subestación ya estaba "energizada" (es decir, recibía energía) mediante un cable que transmitía a 220kV desde la Central Puerto Nuevo. El accidente ocurrió al transferir demanda a barras de 132kV para vincular a las subestaciones Pozos, Once e Independencia con la nueva subestación.
El hecho se produjo al fallar un empalme en un recinto de cables de alta tensión. Esto provocó un incendio que dañó a todos los otros cables que se hallaban en el recinto.
Los informes preliminares sugieren que no se cumplieron las reglas del arte y no había, en el lugar, el equipamiento necesario para contrarrestar el siniestro:
Todo esto indica, prima facie, que hubo impericia grave y negligencia. Se señala, sin embargo, que los informes tenidos a la vista indican su carácter "provisional". Es urgente contar con los informes técnicos definitivos.
CONCLUSIÓN N° 6
La responsabilidad de Edesur es objetiva
la concesionaria no puede transferir su responsabiliad a sus contratistas.
Edesur ha sostenido que contrató la obra mediante la modalidad "llave en mano", por lo que no intervino en ella personal de la propia Edesur. La obra fue adjudicada, conforme el resultado de la licitación Edesur 22/96, a la firma Alstom Argentina. Los empalmes fueron, a la vez, subcontratados por Alstom a Pirelli Cables S.A.I.C.
A juicio de Edesur, los empalmes que originaron el siniestro constituyen una "responsabilidad exclusiva" de la contratista o la subcontratista.
No es así. Las concesionarias de servicios públicos tienen, frente al Estado y frente a los usuarios, una obligación de resultado, no una obligación de medios.
En el caso de Edesur S.A., la obligación consiste en proveer, de forma continua e inalterada, el servicio de energía eléctrica en el área de su concesión.
Si esa obligación se incumple, se configura la responsabilidad objetiva de la empresa. Esto significa que, así el incumplimiento se derive de actos de terceros, Edesur S.A. es la responsable.
Por lo demás, también a la contratista y a la subcontratista puede corresponderles responsabilidad objetiva (artículo 1113 del Código Civil).
CONCLUSIÓN N° 7
La reparación impuesta por el ENRE es insuficiente
al establecer una suma fija por día, el ente ignoró que el daño causado por un corte aumenta a medida que pasa el tiempo.
El artículo 24 del contrato de concesión establece que Edesur será responsable por "todos" los daños y perjuicios que cause su incumplimiento.
El ENRE ha dispuesto, por Resolución 292/99 del 21 de febrero, que Edesur acredite las siguientes bonificaciones a los usuarios residenciales damnificados por el corte:
Estas bonificaciones se deducirán de las próximas facturas del servicio. Los usuarios que quieran percibirlas en efectivo deberán hacer el trámite, personalmente, en las oficinas de Edesur.
Se trata de una reparación provisional, no sustitutiva de la reparación integral que corresponde.
Cabe destacar que, aun como reparación provisional, es insuficiente.
El ENRE se basa sobre un criterio aritmético que subestima los daños causados por la falta prolongada de servicio. Presupone que el primer día sin electricidad causa un daño de $90 y todos los días subsiguientes, a partir del segundo, un daño de $100. El método es incorrecto. Si el daño producido el segundo día sin electricidad es 100, el daño producido el décimo día no será también 100. A medida que transcurren los días, los efectos de la privación se tornan más graves. La prolongación va haciendo que el daño promedio se eleve diariamente.
Por otra parte, teniendo Edesur una responsabilidad objetiva, resulta impropio que los usuarios afectados deban soportar una carga administrativa para hacer efectivo el monto de la reparación provisional. En efecto, el usuario que opte por el pago en efectivo debería recibirlo en una cuenta bancaria o en su domicilio, sin necesidad de concurrir a las oficinas de la concesionaria.
CONCLUSIÓN N° 8
Los usuarios tienen derecho a la
reparación integral del daño sufrido
deben ser indemnizados por todos los daños y perjuicios sufridos, inclusive el lucro cesante.
Sin perjuicio de que el ENRE recalcule la reparación provisional, corresponde que se dicten normas para asegurar la reparación integral del daño.
El contrato de concesión obliga a la concesionaria a reparar todos los daños y perjuicios causados a las personas o a bienes de su propiedad por el "incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas".
Los perjuicios a tener en cuenta incluyen el lucro cesante. De otro modo, la reparación no sería integral.
A fin de imponer esta reparación integral, el Estado no tiene sólo las facultades que le confiere el contrato de concesión: según la jurisprudencia y la doctrina nacional mayoritaria (recientemente, Cassagne y Marienhoff), el Estado tiene poderes implícitos que van más allá. Alguna jurisprudencia considera que el concesionario está sometido al Estado mediante una "relación de sujeción especial", dado que corresponde al Estado tutelar el interés público.
CONCLUSIÓN N° 9
La carga de la prueba debe ser invertida
el usuario sólo tiene que estimar el daño (no probarlo) y, si la empresa no está de acuerdo, tendrá que pagar y recurrir a la justicia.
La carga de la prueba debe ser invertida. Cada usuario podrá presentarse, así, ante el ENRE y estimar, mediante declaración jurada, los daños y perjuicios sufridos (incluido el lucro cesante) que excedan el recálculo que efectúe Edesur. El ente deberá verificar sumariamente que la declaración cumpla todos los requisitos de forma y efectuará la intimación de pago a Edesur en calidad de "anticipo provisional de reparación pecuniaria de daños".
En caso de estar en desacuerdo con la suma estimada por el usuario, Edesur igual deberá pagar esa suma y, eventualmente, iniciar juicio al usuario reclamando la devolución de lo pagado si logra probar que era excesivo.
Edesur tendrá límites a las demandas que pueda interponer, ya que nuestro régimen procesal impide las acciones "frívolas" o "improponibles" y los jueces deben rechazarlas in limine. La pretensión judicial de la concesionaria, por otra parte, no podría manifestar desproporción, iniquidad, ánimo persecutorio, abuso de posición dominante o abuso del sistema judicial.
La Comisión destaca que el Defensor del Pueblo de la Nación, el Defensor del Pueblo de la Nación y la Procuración General del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (que ya ha ofrecido sus servicios profesionales para los juicios que los usuarios deseen iniciar contra Edesur) podrían asistir a los usuarios en los trámites necesarios para obtener esta reparación integral.
CONCLUSIÓN N° 10
El ENRE debe destrabar el expediente e impedir maniobras dilatorias
el ente tiene que dar vista inmediata y completa de sus actuaciones para evitar "chicanas" que hagan perder tiempo.
Ante todo, es necesario evitar las maniobras dilatorias, que podrían diluir la acción y terminar en la no-reparación o una reparación tardía del daño causado.
1. DAR VISTA PARA QUE LAS RESOLUCIONES QUEDEN FIRME CUANTO ANTES. Lo primero que se necesita es que el ENRE destrabe el sumario, dando vista a Edesur S.A. tal como ésta lo ha solicitado. Esto es necesario porque, mientras el ENRE no cumpla con ese requisito (que implica entregar fotocopia completa de las actuaciones) quedan suspendidos todos los plazos para interponer recursos y, por lo tanto, se posterga el momento en que las resoluciones quedarán firmes.
Al no tener aún vista de las actuaciones, y estando suspendidos los plazos, Edesur S.A. no está obligada ofrecer y producir prueba y materializar su defensa. Esto facilita la dilación del procedimiento.
2. ADJUNTAR LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN A LAS RESOLUCIONES. Con el mismo propósito de evitar maniobras dilatorias, en lo sucesivo el ENRE deberá acompañar cualquier resolución con fotocopia autenticada de la totalidad de la documentación que sustenta el acto.
CONCLUSIÓN N° 11
Edesur debe indemnizar también
a la Nación y a la Ciudad
el estado nacional y la comuna fueron damnificados como usuarios y debieron incurrir en gastos para atender a los damnificados.
Los estados nacional y local, en tanto usuarios de los servicios eléctricos de la concesionaria, tienen el mismo derecho a ser indemnizados. El contrato de concesión, al obligar en su artículo 24 a indemnizar cualquier daño causado a terceros, aclara que, a tales efectos, "entre los terceros" se incluye al propio Estado.
A los daños sufridos por la Nación y la Ciudad de Buenos Aires en tanto usuarios, debe agregarse los gastos en que ambos se han visto obligados a incurrir para paliar los efectos que el corte tuvo en gran parte de la población urbana.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha iniciado, como en derecho corresponde, una acción civil resarcitoria contra Edesur.
Dependencias del Gobierno nacional también han contribuido en la asistencia la población afectada, por lo que debería instruirse a la Procuración del Tesoro de la Nación a iniciar de inmediato las acciones judiciales pertinentes.
Lo mismo se les sugiere a las entidades de bien público que, prestando asistencia a los usuarios afectados, hayan tenido que realizar erogaciones. En efecto, la falta de fines de lucro de estas entidades no exime de responsabilidad objetiva a la empresa causante de los hechos que debieron ser paliados.
CONCLUSIÓN N° 12
Si el ENRE tiene probado que hubo incumplimiento
reiterado y grave, el Estado debe ejecutar la garantía
si no hay duda sobre esto, corresponde "reprivatizar" edesur, sacando el paquete mayoritario de edesur a la venta.
La empresa ha señalado que la falla original afectó a 156.540 usuarios, y que en ningún momento se superó esa cifra sino que, al contrario, ella se fue reduciendo día a día hasta llegar, después de once, al pleno restablecimiento del servicio. Subrayan representantes de la empresa que, por lo tanto, en el momento de mayor impacto el corte afectó a 2% de los usuarios de Edesur, y sugieren que esta falla no puede configurar por sí sola una causal de caducidad.
Sin embargo, el ENRE adoptó el 22 de febrero la Resolución 293/99, por la cual decidió comunicar al Poder Ejecutivo nacional, a través de la Secretaría de Energía, que a criterio del organismo "se encuentra configurada la situación prevista en el artículo 37 inciso b) del Contrato de Concesión".
Eso significa que, a juicio del ENRE, la concesionaria ha incumplido "en forma reiterada sus obligaciones contractuales sustanciales y, habiendo sido intimada por el Ente a regularizar la situación" no lo hizo.
Si, en efecto, se encontrase configurada la situación prevista en el artículo 37 inciso b), el Estado estaría en condiciones de ejecutar la garantía que recibió al momento de la privatización, vendiendo en concurso público las acciones del grupo mayoritario, que fueron prendadas y entregadas al propio Estado.
Como se ha señalado, el marco regulatorio y el contrato de concesión son muy imprecisos, y los derechos otorgados a la concesionaria muy amplias, por lo cual es necesario no dar pasos en falso que pudieran generar para el Estado una pesada obligación de indemnizar.
En este caso, la posibilidad de ejecutar la garantía depende de la interpretación que se dé a la expresión "en forma reiterada". Se podrá discutir si la interrupción del servicio por once días es un incumplimiento único que se prolonga en el tiempo o, por el contrario, es una sucesión de incumplimientos.
En todo caso, cabe señalar que ésta no es la primera vez que la concesionaria incurre en incumplimiento de sus obligaciones. Es posible que el ENRE haya tenido en cuenta esos antecedentes para efectuar su recomendación.
Los profesores Agustín Gordillo y Rafael Bielsa, consultados por la Comisión, señalaron, no obstante, que "la información proporcionada por el ENRE sobre las sanciones que el ente aplicó con anterioridad a Edesur no es completa. La Comisión no ha recibido los informes técnicos y dictámenes jurídicos en los cuales se fundan las resoluciones, ni ha tenido acceso a los expedientes y a los eventuales recursos o acciones interpuestas por Edesur y la decisión administrativa y en su caso judicial".
Entre los antecedentes sobre la calidad del servicio, cabe señalar que la concesionaria dejó sin electricidad el Aeropuerto de Ezeiza, fue demanda por la muerte por electrocución de una persona en la vía pública y ha sido objeto de críticas por parte del Defensor del Pueblo de la Nación.
CONCLUSIÓN N° 13
En caso de duda, cabría recurrir a un arbitraje rápido
si no es claro que está dada la condición para ejecutar la garantía, deben tomarse medidas para prevenir un "paso en falso": lo único que falta es que, en vez de cobrar, tengamos que pagar
Los juristas aconsejaron tener en cuenta que "dado que parte de los accionistas de Edesur son inversores extranjeros que se hallan alcanzados por la legislación de inversiones extranjeras (Chile, tratado aprobado por ley 24.342; España, ley 24.118) cabe proponer un modo expeditivo y no oneroso de resolver si se ha configurado o no dicha causal, y es someter el diferendo a arbitraje internacional".
A juicio de los expertos, "si bien el arbitraje es una opción del inversor que éste puede no elegir, cabe entender que en modo alguno se cercenan sus derechos decidiendo un procedimiento que múltiples tratados consideran equitativo y justo. En ejercicio del ius variandi y los poderes implícitos, puede disponerse por decreto del Poder Ejecutivo nacional someter unilateralmente la cuestión a arbitraje internacional por el mecanismo previsto en los tratados, bajo apercibimiento de que en caso de no aceptar se le tendrá por renunciada la vía arbitral nacional o internacional para este diferendo y sus consecuencias, que a continuación se mencionan y deben igualmente explicitarse".
CONCLUSIÓN N° 14
Si no se aceptara el arbitraje, quedaría cerrada toda instancia internacional
al negarse al arbitraje, no quedaría pendiente instancia internacional y el estado podría solicitar a la justicia argentina una medida cautelar
También indica la recomendación que "en caso de negativa de la concesionaria a aceptar este procedimiento rápido de determinación del diferendo, no quedará pendiente instancia internacional alguna y, en ese caso, el Estado nacional deberá recurrir a los estrados judiciales para pedir la misma determinación, ahora en carácter cautelar, y sólo ejecutarla una vez agotadas las instancias del derecho interno, a fin de evitar que se produzca la obligación de indemnizar a favor de Edesur, en el hipotético caso de que instancias ulteriores dejaren sin efecto la medida cautelar".
El objetivo del juicio debería ser también "la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al Estado nacional, a la Ciudad de Buenos Aires, a las entidades no gubernamentales y, en particular, a los usuarios".
Los daños y perjuicios a ser reclamados deberían incluir, asimismo, los gastos en que se incurra para realizar el procedimiento del artículo 37, inciso b).
CONCLUSIÓN N° 15
Debe cuidarse que las acciones penales no paralicen el resarcimiento y las otras medidas
la iniciación de acciones penales prematuras podría impedir que se tomen medidas definitivas hasta tanto no termine la investigación penal.
Es posible que haya habido, en el caso, responsabilidad penal de directivos o dependientes de la concesionaria o sus contratistas, así como de funcionarios. Esto debe analizarse como parte de la respuesta jurídica adecuada, la cual implica una estrategia amplia y el manejo de los tiempos.
La iniciación de una actuación penal importa "pre–judicialidad penal previa", lo que en situaciones normales impide adoptar determinaciones definitivas en tanto no se esclarezcan los hechos objeto de investigación penal.